知乎法律领域一周热点（2019.2.11-2019.2.18）

anrey573

经过了春节长假，这周的知乎法律领域盘点又由本重口味答主总结了，非常荣幸在元宵节送出这篇文章。貌美如花的笔者春节一直加班，已经变成如花，比（yuan）较（qi）疲（hen）累（zhong），无心顾及前戏，直接走程序吧。



一 除夕夜执法民警牺牲 曲玉权案何去何从

周恩来总理曾经说过：“国家安危，公安系一半。”
在春节前的一个月里，笔者的电脑和手机屏幕被铺天盖地的愤怒和质疑占领了，似乎全国上下都在讨论哈尔滨市中级人民法院关于王喜海等六名被告故意伤害民警曲玉权致死一案的情况通报。我们来看一下原文：
大家的质疑主要有两个方面：
1 本案量刑是否过轻？
2 是否存在改判可能？
这两个问题，知友 @月姬魔夜 的两篇文章有了详尽的回答。


文中观点：
1 量刑明显过轻
作者对于该案量刑做出了详细分析，首先排除了“轻微暴力致人死亡”作为本案适用情节，法律术语叫“蛋壳脑袋”，即被害人自身体质异于常人，因此在遭受对一般人不足以致损的暴力时，发生了损害结果。本案作案工具为砖头，暴力程度使受害者肋骨骨折，它根本就不属于“轻微暴力致损”的情况，也不应当因为被害人的自身体质原因而在量刑时从轻。所以不适用于本案。其次，本案中“有分有合”轮流殴打、“除夕之夜当众打人”以及“袭警”都可以作为从重处罚（上升到无期徒刑）的量刑情节。而现有科技无法认定受害者致死原因以及上述“有分有合轮流殴打”无法判定具体部位损伤由哪个被告人造成这两点则可能成为两名主犯的轻判利益。
2 “违反诉讼程序”很大可能是提起再审的理由
首先按照我国《刑事诉讼法》和《刑法》规定，基层法院对于能判处的刑期上限（单罪）是15年，而对于可能判处无期徒刑的案件应当交于中层法院审理，而本案中，按照经验来推断，一审区法院对于可能判处无期徒刑的案件应当先交于上级法院审理，即使上级法院经审查不需要判处无期，案件被退回，一审区法院很大可能也应当按照上限15年判决而不是13年，所以从原来的一审对主犯判13年，而不是顶格的15年的做法来看，一审法院认为案件不需要判处无期徒刑，没有将案件移送中级法院的可能性更大。这样看来，一审法院就有很大可能违反了刑事诉讼的程序。
《最高法关于＜刑事诉讼法＞的解释》

第十五条 基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判。

由于本案经过一审和二审，已是生效的刑事判决，要纠正已生效刑事判决，只能通过审判监督程序（俗称“再审”），按我国刑事诉讼对于可提起审判监督程序的情况，本案最有可能且不会被拒绝的理由就是“违反诉讼程序，影响公正审理”。
笔者认为：月姬大人说的都是对的！



二 强奸未遂在家搓麻 见义勇为成为被告

2018年12月26日，福州赵先生见义勇为帮助一位正在被侵害的女士脱离危险，却因为制止侵害过程中造成侵害女生的男子受伤，称造成「二级伤残」而被拘留了14天，赵先生说他感觉很懊恼，而且接下来还可能受到刑事制裁。
对此法律人观点如下：
知友 @刘京成 认为：法律既保护见义勇为，也保护正当防卫。从民事角度来看，见义勇为的法律概念属于“无因管理”。指未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益受损失，而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为。从刑事角度来看，制止他人强奸属于无限防卫的一种，不必追究赵先生刑事责任，而且“轻伤二级”是“故意伤害罪”中鉴定最轻的结果。而从已知情况来看，拘留14天取保候审，不再羁押，说明司法机关认可赵先生行为，做出了不予批捕的决定，是个积极信号。但新闻报道一出，多方人证和物证一应俱出，司法机关在受理该案时应做出多方证据采纳，追究全案事实，并尊重舆情，对公众做出适当的回应。
知友 @王如僧律师 则就本案现有证据，既赵宇的供词与辩解、李先生的被害人陈述、邹女士的证人供词和贺女士的证人供词做出了具体分析与推定，综合《刑法》第二十条

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

他认为赵宇是在李先生正在行凶过程中为了制止不法侵害而做出了殴打行为，赵宇可以行使无限防卫，不必承担刑事责任，且在制止不法侵害行为后并未继续殴打，不构成防卫过限。同时作者对此案调查程序提出个人意见，认为福州市公安局晋安分局因新闻曝光已收到公众质疑，成为利益相关方，不适合对此案自查，应当回避，交于中立第三方，比如监察委和检察院组成联合调查组进驻晋安分局继续调查。
知友 @逻格斯 认为：此案关键在于李先生是否对邹女士实施了暴力或猥亵行为，而就现有的口供来看，李先生确实实施了暴力行为的可能性很大，赵宇的行为也应当构成正当防卫。而对于现有结果“拘留14天，取保候审，并未撤案”来看，当地检察院很可能认为不构成“正当防卫”而是构成情节轻微的“故意伤害”。最后作者对于见义勇为的正当步骤给出了几点意见。
笔者比较同意王如僧律师的观点，就现有口供和物证来看，不难做出李先生对邹女士做出不法侵害，赵宇正当防卫的事实推定，且正在行凶过程中为了制止对他人造成的人身安全危害而采取的正当防卫，不应当追究其刑事责任。此案还在调查阶段，我们拭目以待。但希望司法程序能立足于全部事实经过，给予正当防卫和见义勇为者更多的行为认可。



三 数据隐私成为忧患 网络安全谁来监督

首先看一下知友相关问题
提问者甩出了三个微博链接，京东金融app确实在未经用户知晓的情况下在缓存项目里保存了用户的个人银行使用记录截图和个人照片数据，事后京东金融比较迅速的做出了声明
声明看起来态度很诚恳，阐明了对于用户数据采集的用途，并反复强调用户私人图片只保存于本地缓存不会上传，同时承认了此次技术上对于数据保存和保留时段的失误，并愿意成立多方联合调查小组进行排查。最后向广大用户致歉。
那么此次事件披露之前京东对于用户隐私是如何规定的呢？接下来我们来看看京东金融的隐私权声明协议
不看不知道，一看吓一跳。京东金融对于用户信息的采集真是方方面面，笔者用颤抖的手挨个数了一下，多达60多项，此处强烈建议读者点进链接查看京东金融到底自动采集了多少用户信息。对于知友提问的银行app使用记录和美图秀秀截图，协议中也有提到
同时协议中提到了对于已提取的用户隐私数据的储存和上传
最后协议中还提到了对于用户隐私信息的分享，
这里提醒大家注意两个细节，笔者已用橘色线划出
下面我们看下相关法规
《网络安全法》第41条规定，

“网络运营者收集、使用个人信息，应遵循合法、正当、必要的原则”，“不得收集与其提供的服务无关的个人信息”。

《电信和互联网用户个人信息保护规定》同样对互联网信息服务提供者收集、使用用户个人信息提出了“遵循合法、正当、必要的原则”的要求。推荐性国家标准《信息安全技术 个人信息安全规范》规定，个人信息控制者开展个人信息处理活动，应“具有合法、正当、必要、明确的个人信息处理目的”， “只处理满足个人信息主体授权同意的目的所需的最少个人信息类型和数量”，并在第5.2条规定了收集个人信息的最小化要求。
《网络安全法》规定网络运营者收集、使用个人信息以“被收集者同意”为前提，根据民法的一般原理，同意应是自愿的，捆绑的、被迫的同意不属于有效同意。《电信和互联网用户个人信息保护规定》则明确规定“不得以欺骗、误导或强迫等方式或者违反法律、行政法规以及双方的约定收集、使用信息”。《个人信息安全规范》要求个人信息控制者在收集个人敏感信息前，应当向个人信息主体告知所提供产品或服务的核心业务功能及必须收集的个人敏感信息，并明确告知拒绝提供或拒绝同意将带来的影响，且应允许个人信息主体选择是否提供或同意自动采集。产品或服务如提供其他附加功能，在收集前应逐一说明个人敏感信息为完成何种附加功能所必需，并允许个人信息主体逐项选择是否提供或同意自动采集个人敏感信息。
笔者认为，就京东金融现有隐私权声明协议来看，对于用户地理位置、通讯录、生物特征、计算机IP地址、用户车辆及财产信息的采集，明显已超出了“正当、合法、必要”的原则，同时协议中对于“京东金融相关合作伙伴”和所提供的“相关服务”定义过于广泛也未做详细用途说明。在信息采集上，京东金融未对敏感和必要信息进行分类及单项授权征求选项，而是采取了强迫和捆绑式的征求采集，已违反了《网络安全法》和《电信个互联网个人信息保护规定》。在这个大数据给我们提供了诸多便利条件的今天，我们在享受数据便利服务的同时，也在个人隐私泄露的路上越走越远，个人数据隐私保护和网络安全如何得到应有的监督，我们是否应当先知先觉？
这里笔者分享一篇发表在微信公众号的文章，此文对移动互联网应用程序（app）现存个人信息过度采集问题做出了归纳总结，并对相应企业提出了比较全面的合规意见。


四 《流浪地球》春节热映 法律人士各表一枝

春节期间，以小说改编的电影《流浪地球》全面上映，法律人对于《流浪地球法》做出了大胆推测。
知友 @王瑞恩 认为：《流浪地球法》应当不是唯一成文法典，而是一部具有纲领性和至高地位的宪法性文本，联合政府的中央和地方机关可以在此基础上制定法律。而其框架可分为总纲、联合政府职权及构成和地方政府机构架构、公民权利义务三个部分。同时还对具体部分法例如民法、知产法和婚姻法等做出了大胆猜测。王瑞恩的回答
知友 @丁大龙律师 认为：《流浪地球法》并不是宪法，而是以条例为名的法规，原名应当为《行星移民计划实施条例》。本质上类似基本法，而实际上是高于万法之上的法规。是行星移民计划的行为章程，也是章程实施中公民的行为守则。丁大龙律师的回答
知友 @晓玥同学 认为：《流浪地球法》偏向于公法，其中理应涵盖宣誓性条文和领航员空间站的权限说明。同时还对粮食分配机制、刑罚机制、计划生育、全民服役和支付手段等等做出了大胆设想。晓玥同学的回答
这一部分读者请一定移步后面的原答案链接。


五 “跪感判决书”

法律人眼中有哪些读着读着就要下跪的判决书呢？
@王瑞恩 马伯里诉麦迪逊
@一丁 同性平权之光


六 “十万个是什么”本文相关名词解释

“蛋壳脑袋规则”：笔者采纳了 @王瑞恩 和 @棠邑小廌 的回答。


“见义勇为”行为： @刘京成
本来以为在举国欢腾的节日后，法律领域热点不会很多，结果洋洋洒洒还是写了这么些，新的一年来临了，新的对抗和矛盾也会不断产生，这里笔者想用一段张贴在某大学自修室的“毒鸡汤”作为结语
We have not succeeded in answering all our problems. The answers we have found only serve to raise a whole set of new questions. In some ways we feel we are as confused as ever. But we believe we are confused on a higher level and about more important things.
我们不能成功解决所有问题。我们能找到的答案只会引申出全新的问题。从某些角度来说我们会更加困惑不解。但我们相信我们的困惑提升到了更高的层次并且聚焦在更重要的事情上。
祝大家元宵节快乐！